Beat Axå
Boèl Bermann
Karl Johan Petersson

Problemet vi uppmärksammat är den gränsdragning som föreligger mellan sexuellt utnyttjande och våldtäkt då lagen kräver ett tydligt nekande till samlag som inte kan ges då en person befinner sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd.
Vi har valt att närmare granska och diskutera begreppen våldtäkt och sexuellt utnyttjande i BrB 6 kap §§1,3. Av lagtexten framgår i §1 att våldtäkt är när man ”genom våld eller hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara tvingar en person till samlag eller därmed jämförligt sexuellt umgänge.” Med våld jämställs även att ”försätta någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd.”. Detta kan tyckas självklart, men då man läser vidare i lagens §3 ser man följande: ”Den som förmår annan till sexuellt umgänge genom att allvarligt missbruka hans eller hennes beroende ställning döms för sexuellt utnyttjande…” ”Det samma gäller den som har sexuellt umgänge med en annan genom att otillbörligt utnyttja att denna befinner sig i vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd eller lider av en psykisk störning.”
Problemet vi anser föreligga är att en person i dag kan få skylla sig själv för att han/hon har försatt sig i en utsatt situation. Genom att dra gränsen vid att om man har blivit försatt i vanmakt av gärningsmannen så kallas brottet våldtäkt, men om man i stället själv satt sig i situationen genom exempelvis en alltför hög konsumtion av alkohol så blir brottet i stället sexuellt utnyttjande. Frågan man då genast ställer sig är: Vilken handling är det som är själva våldtäkten? Är det att försätta någon i vanmakt eller att genomföra sexualakten mot någons vilja? Om våldtäkt är vad vi anser att det borde vara så borde de saker som i dag faller under §3 sexuellt utnyttjande också vara klassat som våldtäkt. Vidare är detta ett problem som på ett tydligt sätt belyser ojämlikheten mellan könen. Våldtäkt har i lagen blivit något könsneutralt, d v s män kan också våldtas, men i praktiken händer detta sällan. En kvinna är i dag tvungen att göra ett visst sorts motstånd för att ett sexuellt övergrepp skall kallas våldtäkt istället för att, vilket vore det naturliga, en våldtäkt är när en person blir tvingad till sex mot sin vilja.
HD har i en dom 970910 vidgat utrymmet för vad som är sexuellt utnyttjande. En person behöver inte längre vara försatt i vanmakt genom exempelvis berusning för att befinna sig i den sortens ”hjälplösa tillstånd” som lagens § tar upp som kriterium. I stället kan nu flera faktorer tillsammans skapa en sådan situation. Ett exempel på detta är den 18-åriga kvinna som accepterat ett erbjudande om skjuts hem. Hon var inte berusad. Hon var ensam i bilen med fyra okända män. Det var natt. Hon fördes till en isolerad plats. En av männen insisterade på samlag. Hon kunde inte komma undan och riskerade att utsättas för något ännu värre om hon motsatte sig hans begäran. Dessa omständigheter bedömde HD ha försatt henne i ett ”Hjälplöst tillstånd”. Männen hade samlag med kvinnan tre ggr på olika platser. Alla tre ggr bedömdes hon ha befunnit sig i ”det utsatta läget” och därför dömdes männen för sexuellt utnyttjande. Detta alltså efter att HD lättat upp villkoren för fällande dom. (Brink, SvD, 970911)
Vi frågar oss genast uppbragt vad som krävs för att uppfylla de kriterier i §1 om ”hot som innebär eller för den hotade framstår som trängande fara” samt vad som krävs för att det skall räknas som om gärningsmannen har ”försatt någon i vanmakt eller annat sådant tillstånd.”??? Särskilt tydligt framstår detta problem då rättens ordförande Torkel Gregow i HD ansåg att så som lagen och dess förarbeten i dag är utformade, kunde de tilltalade inte dömas för sexuellt utnyttjande. Han menade att det måste finnas ”en långtgående handlingsoförmåga” hos offret för att kravet på ”hjälplöst tillstånd” skall vara uppfyllt. Att vara paralyserad av skräck är alltså inte nog. Samme Gregow skriver dock i en reservation att ”Det synnerligen klandervärda förfaranden som ägt rum måste anses till sin karaktär utgöra typfall av våldtäkt alternativt sexuellt tvång”.
Vår ståndpunkt är att en person som utnyttjas i ett tillstånd av vanmakt eller annat hjälplöst tillstånd alltid är våldtagen oavsett hur personen hamnat i detta tillstånd därför att inget medgivande har getts även om offret inte heller har nekat till samlag och att det  är i detta sammanhang som lagen är otillräcklig. Lagarna bör inte vara baserad på att tystnad betyder medgivande utan borde istället göra det motsatta och kräva att båda parterna var med på det i tydliga ordalag.
Vi kommer i följande text att diskutera olika styrmedel för att komma tillrätta med problemet utifrån Eckhoffs (1983) klassifikation (Mathiesen, s 89)
De normativa medel som finns till hands är just att förändra lagens utformning så att våldtäktsbegreppet inbegriper sexuella övergrepp som genomförs även när en person befinner sig i vanmakt eller annat maktlöst tillstånd och inte är kapabel att göra motstånd eller säga nej oavsett hur personen hamnat i detta tillstånd. Utöver detta ska det inte krävas ett nekande till sexuellt umgänge utan istället bör det finnas ett klart medgivande till sexuellt umgänge mellan båda parter.

”Eftersom kvinnan har bevisbördan är hennes nej av avgörande vikt. Men i verkligheten kan det hända att nejet inte är så tydligt även om samtycket är obefintligt. Hur ska man till exempel bedöma en flicka som inte säger nej men som gråter hela tiden under övergreppet? Eller som först säger nej, men som sedan blir >>övertalad<<?” (Rättslösa flickor och könsblinda domstolar, Carolina Ekéus, Bang 1999 häfte 1.)

Ett tydligt normativt ställningstagande från statens sida ligger också till grund för att skapa en rättvis och sund uppfattning av begreppen våldtäkt och sexuellt tvång hos allmänheten.
Det är pedagogiska utvecklingsmedel som vi vill lägga stor vikt vid för att klargöra och definiera övergreppen och vilka straff dessa leder till, inte så mycket i avskräckande syfte som i informativt och normskapande då det finns många flickor som inte är medvetna var gränserna går, om de utsatts för övergrepp eller ej, liksom många killar som inte är medvetna om att de faktiskt våldtagit en tjej. Problemet är att det stora ansvaret idag ligger på flickorna - det är dessa som enligt våra normer måste lära sig säga nej, dricka måttligt, se till att de har sällskap på hemvägen och undvika killar som druckit för mycket. Detta hänger ihop med den traditionella synen på kvinnan och den kvinnliga sexualiteten som i behov av ”tygling” (Lilly m fl, s 176). Än idag läggs en stor del av ansvaret på kvinnans beteende och mannen står till synes utan skuld i många sexrelaterade brott. Denna på många områden djupt rotade inställning är viktig att beakta om synen på sexualbrott ska kunna påverkas till det bättre.
Exempel på fysiska styrmedel är att öka belysning och / eller andra liknande säkerhetsaspekter på ödsliga platser som kan tänkas vara lämpliga för överfall av olika slag. Syftet är alltså att förhindra möjligheten till att utföra brottet. Även förslag om att kvinnor ska utrustas med överfallslarm eller någon form av skydd (pepparspray o dyl.) kan sägas gå under denna typ av brottsförebyggande åtgärder. Om dessa metoder ska anses fördelaktiga kan diskuteras utifrån frågan; vad är det man vill påverka/ändra på? Det är naturligtvis bra om möjligheterna till att begå brotten minskar och att offren besitter möjligheten att försvara sig på något sätt. Något som talar emot denna typ av fysiskt styrmedel är att attityderna kring sexualbrott mot kvinnor (eller män) knappast lär påverkas till det bättre. Man utrustar offret för att denne ska ha större möjlighet att rädda sig själv när en situation uppstår, men man riktar inga åtgärder mot förövaren. Det innebär snarast en ansvarsförskjutning från förövaren till offret. Detta innebär naturligtvis inte att det är dåliga medel för att förhindra överfallsvåldtäkter, men man bör också ta i beaktning att dessa utgör en liten del av alla registrerade våldtäkter. Det är mycket vanligt att offret känner gärningsmannen sedan tidigare och därav skulle i de allra flesta fall ovan nämnda metoder inte ha någon eller begränsad effekt. Som en del i en lösning av ett stort problem ser vi dock dessa metoder som förtjänstfulla.
Ett annat omdiskuterat fysiskt styrmedel som istället riktas mot förövaren skulle vara att införa kemisk kastrering. Generellt sett är det återfallsbrottslingar, uppfattade som ej rehabiliterbara, som skulle vara målgruppen för denna metod.
Ekonomiska styrmedel, i den form Mathiesen använder uttrycket, är inte applicerbara på våldtäktsbrott i särskilt stor utsträckning. Man skulle kunna tänka sig höga skadeståndsbelopp som tillfaller offret, vilket kanske skulle leda till en ökad anmälningsfrekvens, men saknar direkt påverkan på förövarna. Kanske finns också en risk att rätten skulle tveka att döma en tilltalad förövare om misstanke fanns att målsägande förde målet i vinstintresse. Vidare skulle man eventuellt indirekt kunna påverka en snedvriden bild av sexualiteten som det ofta talas om framför allt vad gäller ungdomar, genom att motverka spridning av pornografi (i samband med pedagogiska och normativa metoder) med hjälp av olika ekonomiska åtgärder.
Mathiesen verkar tveksam till allmänpreventionen eftersom de förändringar som skulle verka som avskräckande i lagsystemet ofta är små och sällan når ut till de i samhället som borde nås. Men vi vill klargöra att vårt förslag till rättsliga åtgärder antagligen inte kan fungera på egen hand utan måste följas av pedagogiska verkningsmedel ( Mathiesen, s. 89 ) som tydliggör straffskärpningen liksom den nya definitionen av vad som räknas som våldtäkt för att kunna fungera som allmännprevention. Vi anser att Mathiesen ger stöd för denna syn eftersom han konstaterar ”att dramatiska skärpningar av straffnivån lett till nedgångar ”(Mathiesen  s.46 ) och att en förändring av brottsdefinitionen med hårdare gränsdragning, som i sig innebär en skärpning av just straffnivån, borde ge resultat.
Normperspektivet ( Mathiesen s. 56 ) visar på att de rådande normerna och moralen påverkar hur vårt rättssystem och den kontroll detta utövar utformas. Men  frågan är om vi i just fallet med våldtäkt och sexuellt utnyttjande hamnat i en situation där den syn på moral som råder i samhället inte har lyckats påverka lagutvecklingen eller som Ekéus uttrycker sig:” Lagen är inte anpassad till samhället ” (Rättslösa flickor och könsblinda domstolar, Carolina Ekéus, Bang - 99 nr 1).